20
/03
Метод впливу: вимога до замовника закупівлі
Автор: Григорчук Ірина, адвокат правничої групи Коларес. Сфера публічних закупівель є специфічною та має власні принципи побудови, що досить часто відрізняються від тих, до яких звикли учасники цивільних відносин. І це не є дивним, адже саме закупівлі за рахунок коштів державного бюджету привертають увагу суб’єктів, що бажають збільшити власні прибутки всупереч економічним законам вільної конкуренції. Не даремно, саме вільний ринок та можливість захистити власне майно є мірилом здобутків демократії та справедливого суспільство, на варті яких покликані стати правові норми та правова система в цілому. Досить значним здобутком нашої держави було прийняття Закону «Про публічні закупівлі», який покликаний був для боротьби з недобросовісними посадовими особами та виробленими ними неправомірними зв’язками. Редакція зазначеного нормативно-правового акту від моменту свого прийняття зазнавала неодноразових змін, і ось на нас чекає нова редакція, що мала б врахувати всі недосконалості свого попередника. Поки зарано оцінювати вплив майбутньої редакції, натомість, зосередимося на тих можливостях, що передбачені як чинними, так і змінюваними нормами у методах впливу на замовника публічних закупівель, та спробуємо розібратися в тому, які можливості має учасник закупівель. Закон України «Про публічні закупівлі» закріплює основні принципи здійснення закупівель, серед яких: недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Але зустрічаються випадки, коли замовники торгів з причин незнання чинного законодавства чи з інших суб’єктивних причин, - ігнорують ці принципи і встановлюють в тендерній документації дискримінаційні чи незаконні вимоги, які обмежують конкуренцію. І як наслідок: приймають рішення про визначення переможцем торгів учасника, який підлягає відхиленню, або незаконно відхиляють учасника закупівлі та ін. В таких випадках Закон встановлює для учасників два інструменти захисту прав, які здійснюються через електронну систему закупівель: 1. Вимога до замовника закупівлі про усунення порушень, та 2. Скарга до Антимонопольного комітету України. Розглянемо один із таких методів впливу на замовника, а саме, - вимогу. Закон України «Про публічні закупівлі» (та його нова редакція) закріплює право учасника процедури закупівлі звернутись через електронну систему закупівель з вимогою до замовника закупівлі щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Таку вимогу можливо подати у двох випадках: 1. Встановлення незаконних чи дискримінаційних вимог в тендерній документації. У такому разі, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися до з вимогою до замовника закупівлі усунути порушення. Замовник протягом трьох робочих днів розглядає та надає відповідь на звернення. У разі задоволення вимоги замовник повинен внести зміни до тендерної документації. Якщо вимогу до замовника закупівлі задоволено, а зміни в тендерну документацію не внесено, радимо вимагати внесення таких змін до тендерної документації. Адже, відповідь на вимогу не є частиною тендерної документації і будь-які неточності можуть призвести до відхилення тендерної пропозиції. Слід зауважити, що усі звернення, які стосуються умов закупівель автоматично оприлюднюються без ідентифікації особи, яка звернулась до замовника. 2. Тендерну пропозицію було відхилено, але учасник вважає таке рішення неаргументованим. У такому разі, учасник може звернутись з вимогою до замовника закупівлі надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, кваліфікаційним критеріям. Замовник надає відповідь на таке звернення протягом 5 днів з дня його надходження. Закон не наділяє Замовника правом самостійно скасовувати своє рішення, тому можливо бажаного результату учасник і не отримає. Але, відповідь замовника може допомогти учаснику при зверненні зі скаргою до Антимонопольного Комітету України. Нова редакція Закону, яка набуває чинності з 19 квітня 2020 року, передбачає нову, як альтернативу допороговим, процедуру закупівлі, – спрощена закупівля. Механізм подання вимог в спрощених торгах відрізняється лише строками. Вимоги до Замовника закупівлі щодо усунення порушень під час проведення спрощеної закупівлі подаються у період уточнень інформації, який становить не менше трьох робочих днів. А замовник протягом одного робочого дня повинен надати роз’яснення на звернення та/або внести зміни до оголошення чи вимог до предмета закупівлі. Крім того, учасник, пропозицію якого відхили, може звернутись з вимогою до замовника закупівлі надати додаткову аргументацію щодо невідповідності його тендерної пропозиції. Відповідь на таку вимогу учасник отримає не пізніше ніж через три робочі дні з дня її надходження. Звертаємо увагу, що законодавством не передбачено можливості учасника в спрощених закупівлях звертатись зі скаргою до Антимонопольного Комітету України з метою захисту свої прав та охоронюваних законом інтересів. Всі звернення та вимоги до Замовника закупівель подаються безкоштовно через електронну систему закупівель. На відміну від скарги до Антимонопольного Комітету України, вимога до Замовника не призупиняє процедури закупівлі. Але у разі несвоєчасного надання роз’яснень щодо змісту тендерної пропозиції, електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг торгів. Для поновлення перебігу строків, Замовник повинен все ж таки розглянути і надати відповідь на вимогу з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менше як на сім днів. Закон не встановлює обов’язкової форми для вимоги до замовника закупівлі, тому вона може подаватись у довільній формі. Але ми радимо у зверненні обов’язково зазначати наступну інформацію: - найменування замовника, щодо рішення, дії чи бездіяльності якого подається вимога; - підстави подання вимоги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника; - обґрунтування порушених прав; - вимоги учасника та їх обґрунтування. Такий підхід до написання вимоги до замовника закупівлі може значно збільшити шанси на її задоволення. А у випадку подальшого звернення до Антимонопольного комітету України, -стати належним фундаментом для написання відповідної скарги. Окремо слід зазначити, що Закон не встановлює обов’язку звертатись з вимогою про усунення порушень до замовника перед поданням скарги до Антимонопольного Комітету України. Але, як показує практика, дуже часто зустрічаються випадки, коли замовники на підставі таких звернень все ж таки прислухаються до учасників торгів та усувають порушення самостійно, адже замовники також зацікавлені у дотриманні всіх законодавчих процедур, та у зменшенні вірогідності майбутнього оскарження результатів торгів. Тому, радимо не нехтувати тими можливостями, що передбачені чинними нормативно-правовими актами та для економії часу, а відповідно і коштів, перед оскарженням до спеціалізованих органів, покликаних на захист економічної конкуренції, все ж таки спробувати спочатку звернутись безпосередньо з вимогою до замовника. При цьому, слідкувати за строками оскарження, щоб не пропустити їх.