21
/01
Обжаловать нельзя выиграть
Антон Лященко, управляющий партнер АО Коларес Специально для Юридическая газета. Сомнения относительно того, где поставить запятую в этом предложении, нередко возникают при решении вопроса о том, подавать ли жалобу о нарушении процедуры публичной закупки в Антимонопольный комитет Украины (далее - Комитет или АМКУ), который определен как орган обжалования в соответствии с положениями Закона Украины «О публичных закупках» (далее - Закон). Согласно Закона, в Комитет обжалуются нарушения в тендерной документации, а также неправомерность решений, действий или бездействий заказчика в рамках проведения процедуры закупки. Таким образом, из положений Закона следует в определенной степени ограниченный функционал такой процедуры обжалования, ведь главным образом она касается формальных (процессуальных) признаков. Прежде всего, речь идет о нарушениях в отношении составления тендерной документации, несоблюдения сроков в рамках процедуры закупки и применения дискриминационных требований к участникам (дополнительные квалификационные требования, дискриминационное отношение к одинаковым условиям/ошибкам различных участников и т.д.). Учитывая, что подходы и требования к указанным аспектам установлены Законом, Комитет фактически проверяет заявления о нарушении по формальным признакам (требования Закона, требования жалобы и сведения из электронной системы закупок). Конечно, перечисленные нарушения составляют большую часть от общего объема нарушений, однако не меньшего внимания требуют «материальные» нарушения. О чем идет речь? К примеру, о жалобах относительно неправильного выбора вида процедуры закупки (открытые торги, конкурентный диалог, переговорная процедура) или заговор участников тендера, которые фактически не рассматриваются в рамках обжалования процедуры закупки. Это приводит к возникновению правовой неопределенности по ряду принципиальных вопросов в закупках. Рассмотрим некоторые из них более подробно. Во-первых, сговор участников закупки. Начнем с того, что заказчик, согласно системного толкования положений Закона, не дает оценки относительно признаков наличия сговора участников. Из таких оснований он может дисквалифицировать только тех участников, которые на протяжении последних 3-х лет привлекались к ответственности за нарушения, предусмотренные ст. 6 и ст. 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, касающихся искажения результатов торгов (тендеров). То есть эта норма Закона отсылает к соответствующему решению Комитета, принятого в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции (но не в рамках процедуры обжалования по закону). В чем же главные неудобства такой ситуации? Во-первых, не существует реестра субъектов хозяйствования, которые были признаны нарушившими законодательство о защите экономической конкуренции в виде искажения результатов торгов (тендеров) нарушителей. Сведенные сведения в этой категории дел публикуются в крайне сокращенном неинформативными объеме и в формате, в котором неудобно искать и обрабатывать даже доступные данные. Также стоит заметить, что поиск среди опубликованных решений АМКУ осложняется невозможностью фильтрации и отсутствием в заголовке указания по статье, по которой оно было вынесено. К тому же неудобством является отсутствие обязанности заказчика проверять «чистоту» участников закупки. Это вполне понятно, учитывая хотя бы первый аргумент. Во-вторых, подача и рассмотрение жалобы в порядке положений Закона Украины «О защите экономической конкуренции» имеет отдельные нюансы. Профессиональное сообщество уже давно обсуждает недостаточную четкость и прозрачность процессуальных норм рассмотрения заявлений о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции органами Комитета. Подытоживая положения действующего регулирования, можно констатировать, что главным недостатком является отсутствие четких предельных сроков процедуры принятия к рассмотрению и срока рассмотрения заявления/дела о нарушении. Согласно действующей редакции Правил рассмотрения дел, утвержденных Распоряжением АМКУ №5 от 19.04.1994 г. (далее Правила), соответствующие сроки могут бесконечно быть продолжены органами Комитета для сбора дополнительной информации, необходимой для рассмотрения заявления/дела. При отсутствии четких критериев определения, какая информация является «необходимой» для рассмотрения заявления/дела, такая формулировка оставляет достаточно возможностей для интерпретации со стороны органов АМКУ и продления срока рассмотрения заявления/дела в случае необходимости. Кроме того, заявитель должен собрать и предоставить органам АМКУ доказательства заговора, которые АМКУ при рассмотрении заявления (а далее - дела, если заявление будет принято к рассмотрению) может оценивать по своему усмотрению в пределах несколько «расплывчатых» оценочных критериев, предусмотренных настоящими Правилами. В-третьих, подача заявления о таком виде нарушения часто происходит после провозглашения победителя тендера и не прекращает дальнейший ход закупки (приостановление сроков заключения договора и т.п.) по закону, поскольку осуществляется в другой процедуре, чем процедура обжалования по закону. К тому же в результате рассмотрения заявления о нарушениях, если она успешна, органы Комитета констатируют нарушения и накладывают штрафы на соответствующих субъектов хозяйствования. Восстановление нарушенных прав/интересов в результате такого решения не происходит. Складывается достаточно странная ситуация. Во время течения процедуры участники видят информацию других участников и часто на этом этапе могут проверить «чистоту» своих конкурентов (как на платформах закупки, так и на платных ресурсах). Однако даже если участник найдет факты, связывающие других участников между собой, это ему ничего не дает с точки зрения процедуры. Ведь заказчик, как известно, вообще не имеет полномочий принимать решение о наличии заговора, а орган обжалования рассматривает такие дела в ином порядке, чем предусмотрено законом. Даже удовлетворение заявления о нарушении (то есть установление факта сговора) ничего не дает другим участникам закупки, поскольку органы АМКУ, согласно законодательству, не имеют соответствующего инструментария, кроме неконкретного решение об устранении последствий нарушений законодательства о защите экономической конкуренции. Итак, это положение не получило конкретного толкования относительно сферы применения. Рассматривая ситуацию в целом, кажется, что одно из самых частых нарушений, возникающее в рамках процедуры публичной закупки - сговор участников - остается за пределами обжалования по закону и не влияет на результаты закупки. Понятно, что это комплексная проблема, требующая комплексного решения, а именно внесение изменений в Закон, которые будут регулировать указанные вопросы. К примеру, можно было бы предусмотреть отклонения тендерных предложений участников, в отношении которых существуют факты и доказательства наличия связей, которые могут быть признаками заговора (часто случаются ситуации, когда сформирован тот же состав участников в закупках определенного типа, чувствуется сходство по стилю оформления документов (включая язык и стиль написания, ошибки), одновременная/последовательная подача тендерных предложений и т.п.), в случае не предоставления ими надлежащего обоснования и доказательств об отсутствии связей между ними, которые могут быть признаками заговора. При разработке надлежащих критериев большое количество таких жалоб можно было бы решать достаточно оперативно (как другие жалобы по закону), поскольку подавляющее большинство доказательной базы содержится в данных, опубликованных в электронной системе платформы закупок. В таком случае можно было бы ожидать, что такие дела будут рассматриваться до завершения процедуры закупки и провозглашения победителя, то есть без нарушений. В то же время со стороны АМКУ хотелось бы увидеть доработанные Правила рассмотрения заявлений о нарушениях, в которых устанавливались бы конкретные сроки, максимально четкие критерии принятия заявления к рассмотрению органами Комитета и сроки рассмотрения. Однако пока нет оснований полагать, что системные изменения в Закон или Правила Комитета находятся на повестке дня. Именно поэтому некоторые участники процедур закупок, даже в случае выявления признаков нарушения, решают не обращается с жалобами / заявлениями.