21
/01
Оскаржити не можна виграти
Антон Лященко, керуючий партнер АО Коларес Спеціально для Юридична газета. Сумніви стосовно того, де поставити кому в цьому реченні, нерідко виникають під час вирішення питання про те, чи подавати скаргу щодо порушення процедури публічної закупівлі до Антимонопольного комітету України (далі — Комітет або АМКУ), який визначено органом оскарження відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Згідно із Законом, до Комітету оскаржуються порушення у тендерній документації, а також неправомірність рішення, дії або бездіяльності замовника в межах проведення процедури закупівлі. Таким чином, з положень Закону випливає певною мірою обмежений функціонал такої процедури оскарження, адже головним чином вона стосується формальних (процесуальних) ознак. Насамперед, мова йде про порушення щодо складання тендерної документації, недотримання строків у межах процедури закупівлі та застосування дискримінаційних вимог до учасників (додаткові кваліфікаційні вимоги, дискримінаційне ставлення до однакових умов/помилок різних учасників тощо). Враховуючи, що підходи та вимоги до зазначених аспектів встановлені Законом, Комітет фактично перевіряє заявлені порушення за формальними ознаками (вимоги Закону, вимоги скарги та відомості з електронної системи закупівлі). Звісно, перелічені порушення складають велику частину від загального обсягу порушень, проте не меншої уваги потребують «матеріальні» порушення. Про що йде мова? Приміром, про скарги щодо неправильного вибору виду процедури закупівлі (відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура) або змову учасників тендеру, які фактично не розглядаються в межах оскарження процедури закупівлі. Це призводить до виникнення правової невизначеності з низки принципових питань у закупівлях. Розглянемо деякі з них більш детально. По-перше, змова учасників закупівлі. Почнемо з того, що замовник, відповідно до системного тлумачення положень Закону, не дає оцінки щодо ознак наявності змови учасників. З таких підстав він може дискваліфікувати лише тих учасників, які протягом останніх 3-х років притягувалися до відповідальності за порушення, передбачені ст. 6 та ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Тобто ця норма Закону відсилає до відповідного рішення Комітету, прийнятого в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (але не в межах процедури оскарження за Законом). В чому ж головні незручності такої ситуації? По-перше, не існує реєстру суб'єктів господарювання, яких було визнано такими, що порушили законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) порушників. Зведені відомості в цій категорії справ публікуються у вкрай скороченому неінформативному обсязі та у форматі, в якому незручно шукати та обробляти навіть доступні дані. Також варто зауважити, що пошук з-поміж опублікованих рішень АМКУ ускладнюється неможливістю фільтрування та відсутністю в заголовку зазначення щодо статті, за якою воно було винесене. До того ж незручністю є відсутність обов'язку замовника перевіряти «чистоту» учасників закупівлі. Це цілком зрозуміло, враховуючи хоча б перший аргумент. По-друге, подання та розгляд скарги в порядку положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» має окремі нюанси. Професійна спільнота вже давно обговорює недостатню чіткість та прозорість процесуальних норм розгляду заяв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Комітету. Підсумовуючи положення чинного регулювання, можна констатувати, що головним недоліком є відсутність чітких граничних термінів процедури прийняття до розгляду та строку розгляду заяви/справи про порушення. Згідно з чинною редакцією Правил розгляду справ, затверджених Розпорядженням АМКУ №5 від 19.04.1994 р. (далі—Правила), відповідні строки можуть безкінечно бути продовжені органами Комітету для збору додаткової інформації, необхідної для розгляду заяви/справи. За відсутності чітких критеріїв визначення, яка інформація є «необхідною» для розгляду заяви/справи, таке формулювання залишає достатньо можливостей для інтерпретації з боку органів АМКУ та продовження строку розгляду заяви/справи у разі потреби. Окрім того, заявник повинен зібрати й надати органам АМКУ докази змови, які АМКУ під час розгляду заяви (а далі — справи, якщо заява буде прийнята до розгляду) оцінюватиме на власний розсуд у межах дещо «розпливчастих» оціночних критеріїв, передбачених чинними Правилами. По-третє, подання заяви про такого виду порушення часто відбувається після проголошення переможця тендеру та не припиняє подальший перебіг закупівлі (призупинення строків укладання договору тощо) за Законом, оскільки здійснюється в іншій процедурі, ніж процедура оскарження за Законом. До того ж в результаті розгляду заяви про порушення, якщо вона успішна, органи Комітету констатують порушення та накладають штрафи на відповідних суб'єктів господарювання. Відновлення порушених прав/інтересів внаслідок такого рішення не відбувається. Складається достатньо дивна ситуація. Під час перебігу процедури учасники бачать інформацію інших учасників і часто вже на цьому етапі можуть перевірити «чистоту» своїх конкурентів (як на платформах закупівлі, так і на платних ресурсах). Однак навіть якщо учасник знайде факти, які пов'язуватимуть інших учасників між собою, це йому нічого не дає з позиції процедури. Адже замовник, як відомо, взагалі не має повноважень приймати рішення про наявність змови, а орган оскарження розглядає такі справи в іншому порядку, ніж передбачено Законом. Навіть задоволення заяви про порушення (тобто встановлення факту змови) нічого не дає іншим учасникам закупівлі, оскільки органи АМКУ, згідно із законодавством, не мають відповідного інструментарію, окрім неконкретного рішення про усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Отже, це положення не отримало конкретного тлумачення щодо сфери застосування. Розглядаючи ситуацію загалом, видається, що одне з найчастіших порушень, яке виникає в межах процедури публічної закупівлі — змова учасників — залишається поза межами оскарження за Законом та не впливає на результати закупівлі. Зрозуміло, що це комплексна проблема, яка потребує комплексного вирішення, а саме внесення змін до Закону, які врегульовуватимуть зазначені питання. Приміром, можна було б передбачити відхилення тендерних пропозицій учасників, щодо яких існують факти та докази наявності зв'язків, які можуть бути ознаками змови (часто трапляються ситуації, коли сформований той самий склад учасників у закупівлях певного типу, відчувається схожість за стилем оформлення документів (включаючи мову і стиль написання, помилки), одночасне/послідовне подання тендерних пропозицій тощо), у разі ненадання ними належного обґрунтування та доказів про відсутність зв'язків між ними, які можуть бути ознаками змови. За умови розробки належних критеріїв велику кількість таких скарг можна було б вирішувати достатньо оперативно (як інші скарги за Законом), оскільки переважна більшість доказової бази міститься в даних, опублікованих в електронній системі платформи закупівель. У такому випадку можна було б очікувати, що такі справи розглядатимуться до завершення процедури закупівлі та проголошення переможця, тобто без порушень. Водночас з боку АМКУ хотілося б побачити доопрацьовані Правила розгляду заяв про порушення, в яких встановлювалися б конкретні терміни, максимально чіткі критерії прийняття заяви до розгляду органами Комітету та конкретні строки розгляду. Однак наразі немає підстав думати, що системні зміни до Закону або Правил Комітету перебувають на порядку денному. Саме тому деякі учасники процедур закупівель, навіть у разі виявлення ознак порушення, вирішують не звертається зі скаргами/заявами.